法科大学院で何を学ぶのか

2000年7月18日

名古屋大学大学院法学研究科教授 加賀山 茂


はじめに


法科大学院構想に関しては,様々な問題点が指摘されている。そもそも,法科大学院で何を教えるつもりなのか,司法研修所がやっているような実務教育をやるつもりなのか,そもそも学者が実務教育をすることができるのか,そのような実務教育は,学問の府としての大学の研究・教育に適合的なのか…といった問題点の指摘である。

法科大学院の構想自体については,議論が出尽くした感もあるが,大学で本当に実務教育ができるかどうかについて,学者の立場に立って論じたものはまだ少ないように思われる。

そこで,ここでは,法科大学院での法律家の養成に関連して,以下の順序で基本的な考え方を示したいと思う。

  1. 自立した主体を育てるためには何をどのように学ばせるべきか
  2. 基本と応用とはどのように関連しているか
  3. 学者は実務について教えることができるか
  4. 法律学において,実務と学問とはどのように関連しているか
  5. 法科大学院の教育方法はいかにあるべきか

1 ネコはどうやってネズミの捕り方を学ぶか


ネコは,ネズミを捕るものと思われてきた。しかし,最近では,上手にネズミを捕れないネコが増加しているらしい。ネコもネズミの捕り方を教わってはじめてネズミが捕れるようになるとのことである。人が「学ぶ」ということの本質を理解する上でも,以下のネコの学習に関する記述は示唆に富む(沼田朗『猫をよろこばせる本』PHP文庫(1996年)74〜75頁)。

 ネコには狩りの本能が生まれつきある。だが,実際の狩りのテクニックはたいへん高度なもので,かなりの学習と訓練が必要なのである。
 狩りのテクニックを教えるのは母親の役目だが,最近の飼いネコ事情では,母から子へと狩りの方法を伝えるのはむずかしい。結果,狩りの下手なネコが増加して当たり前なのだ。母ネコから狩りを学ばなかったネコは,母になっても狩りのやり方を伝えられないわけなのだ。
 野生だったころの母ネコは,子が生まれて4〜5週も過ぎると,最初はすでに死んだ獲物をすみかに運ぶ。そして2〜3か月後には生きた獲物を運ぶようになり,子ネコは獲物の殺し方と食べ方を学ぶのだ。
 同じころ,子ネコは母ネコに連れられて実地訓練にも出かける。そこで子ネコは母親の狩りを見学し,獲物の種類に応じた狩りのコツを学ぶわけである。
 この見学が重要で,母ネコの狩りを直接見られない場合,子ネコは狩りのテクニックを身に付けられないことが多い。
Lion
狩を教えるネコ科の動物

上記の記述では,獲物の捕り方を学ぶ方法が3段階に分けて記述されている。それを分析してみよう。

  1. 死んだ獲物で獲物をじっくり観察し,ゆっくり食べ方を練習する。
  2. 半殺しにされた獲物を素材に,獲物の殺し方と食べ方を練習する。
  3. 実際の狩の現場を見学し,生きた獲物の種類いに応じた狩のコツを身につける。

これを法学教育に置き換えてみると以下のようになろうか。

  1. 体系書(死んだ獲物)をゆっくり読んで,法律の構造,法律の内容を理解し,典型的な例に法が適用されるメカニズムを理解する。
  2. 実際に下された判決(半殺しにされた獲物)を読み,具体的な事例に関して,いかなる法律・先例・学説が適用されていくのかを理解する。
  3. 法律実務家が生の事件(生きた獲物)を実際に解決していくさまを見学し,そのプロセスに参加してみる。

法科大学院でも以上のプロセスを経ることによって,実務家が考えるのと同じレベルでものごとを考えることのできる人材を養成することができると思われる。


2 基本と応用はどのように関連しているのか


sky
急斜面を滑り降りてみて実感できる基本の大切さ

大学教育は基本が大切であって,応用は,実務に任せるべきだとの議論がある。しかし,応用がきく基本でなければ意味がないのではないだろうか。ここでは,基本と応用との緊張関係について論じることにする。

私は,数年前からスキーを楽しむようになったが,スキーは,基本と応用との関係を知る上でとても教訓的なスポーツだと思う。急斜面で転がり落ちて初めて,基本の大切さを痛感できるし,緩斜面でいくら基本を勉強しても,実際の急斜面に行ってみなければ応用力はつかないことも体験できるからである。

基本ができていないと,応用はおぼつかない。このことは一般に言われていることである。しかし,本当に基本をマスターするつもりであれば,その前に,応用の厳しい試練を受けるべきである。応用の厳しさに接して,はじめて,人は,基本の大切さを理解し得るし,基本理論も,応用を念頭に入れてはじめて精緻なものとなりうるのである。

大切なことは,基本と応用を学ばせるタイミングであろう。動機付けのための応用の見学→基本の説明→実務のシミュレーション→基礎理論の習熟→簡単な実務の体験→基礎理論の掘り下げ→本格的な実務実習というように,実務と基本は交互に密接な関連を保ちながら教育がなされる必要がある。

確かに,大学における法曹教育は,基本法の理解を中心に据えるべきである。しかし,基本法を理解させるためには,常に,最前線の応用問題を提示しながら,その問題の解決に必要なものとして基本法の奥深さを理解させなければならない。また,提示される応用問題は,特別法を駆使してもうまく解決できるとは限らないものであって,特別法に対する理解を深めた上で,なおかつ,基本法の考え方が有用であることを示すものであることが望ましい。

教育方法としては,最先端の問題を扱うためには,個人で解決しようとはせず,できることなら,複数の教官(この中には,実務家が入っていることが望ましい)とチームを組んで,講義なり演習をすることが大切である。従来の縦割り的な講義を打開し,事例に即した,総合的な講義・演習の方法を開発すべきである。


3 学者は実務家の壁を超えうるか


法科大学院構想,および,法曹教育に関しては,実務家から,「これまで大学では,きちんとした法曹教育をやってこなかったではないか。降って涌いたように話題になった法科大学院構想についても,実務を知らない学者に本当に法曹教育ができるのかどうか疑問である」という意見が根強く主張されている。そこで,短い期間ではあるが,学者になる前に消費者保護の実務に携わった経験をしたことある者として,反論を展開しようと思う。

私は,1979年から1984年まで,国民生活センターで消費者保護の実務に携わる機会を得た。それまで,大阪大学法学部と大学院で民法の基礎理論のみを研究してきた身としては,特別法が多い消費者問題には,民法の知識だけではとても太刀打ちできないのではないかと恐れていた。

確かに,消費者問題に関する特別法は数え切れないほどあり,それらを一応理解しなければ,始めの一歩も踏み出すことができない。消費者契約等の実務を覗いてみると,やはり,民法の特別法である割賦販売法や訪問販売等に関する法律などの特別法が幅を利かしており,それらの条文は,民法の条文よりも複雑そうに見えた。

しかし,私には,民法という基本的な視点が確立している。実務に入って,事件に出会いながら,それらの特別法をじっくり読んでみると,それらの特別法によって,今まで慣れ親しんできた民法のどの部分が変更されているかがすぐに理解でき,意外に短い期間で,特別法の仕組を基本法との対比において体系的に理解することができるようになった。事業者は,さすがに特別法を良く知っている。しかし,実務経験から特別法に接しているため,肝心の基本法,特に,一般条項の考え方については,深く理解していないことに気づいた。事業者は,特別法は知っているが,意外なことに,基本法には強くないのである。経験を積むうちに,実務で解決が困難な問題というのは,実は,特別法に明文の規定がないために,基本法に照らして解決しなければならない問題であることがわかってきた。

事業者は,特別法には長けているが,特別法に規定がないと,そこで法律的な思考はストップしてしまうことが多い。判例を調べてみても,特別法に規定がある問題は,ほとんど争いにならないため,判決も少なく,特別法に規定のない問題が,民法の709条や民法1条2項の信義則などの一般条項と呼ばれている条文によって解決されていることが多いこともわかってきた。

このような体験を通じて,学者も,実務家の協力を受けることができれば,立派に実務家を育てることができることを確信するに至った。実務家なら誰でも知っていることだが,実務の大半は,マニュアルで解決できるルーティンワークか,効率の悪い雑務に過ぎず,創造的な仕事はほんのわずかに過ぎない。創造的な仕事を増やそうと思えば,良いマニュアルを作って,担当者が変わっても同じサービスが提供できるシステムを作り上げ,マニュアルで解決できない根本問題については,チームを作って共同作業でこなし,個人の能力が十分に発揮できる仕組みを作るほかないのである。

現場で仕事をこなしている担当者から見れば,担当者から間接的に事情を聞き,その上で助言を行なう弁護士も,対極的な観点から判断を下す検事や判事も,「本当の実務を知らない」人に過ぎない。つまり,弁護士も,検事も,判事も,法廷技術の専門家ではあっても,現場の専門家では決してない。「本当の実務を知らない」という点では,学者と法曹実務家との間の差は,相対的なものに過ぎない。


4 法的なものの見方とは何か


これまで,大学院で実務教育を行なうことの意義とその実現可能性を論じてきたが,大学を学問の府と考える人々からは,反対に,実務迎合の研究・教育は大学の研究・教育としてふさわしくないとの批判を受けそうである。

しかし,法律学が学問として成立する可能性は,まさに,実務を踏まえた上での,ものの見方,問題の立て方,問題の解き方を研究し,教育することにある。アメリカのロー・スクール構想が,1870年にハーバードの法科大学長に就任したラングデル(Christopher C.Langdell)の「科学としての法律学(Law as science)」という考え方に裏付けられているという点も見逃されるべきでないであろう。

(1) 科学的なものの考え方

科学法則も仮説を設定し,反証されない限りで通用するに過ぎない。クーン(T. S. Kuhn 1922-1996)は,科学理論の選択が論理によって行われるのではなく,理論を生み出す基本的なものの見方(パラダイム:ある科学領域の専門的科学者の共同体 scientific community を支配し,その成員たちの間に共有される,(1)ものの見方,(2)問題の立て方,(3)問題の解き方,の総体)の変革に応じて理論選択が行われ,その変革の中心は「説得」だと主張する。

科学法則も仮説を設定し,反証されない限りで通用するに過ぎない。科学理論の選択も,論理によって行われるのではなく,理論を生み出す基本的なものの見方(パラダイム)の変革に応じて理論選択が行われるのであり,その変革の中心は「説得」以外の何ものでもない。

この点で,法律学も,科学と共通の基盤を持ち得るのであり,他の自然科学の場合と同様,大学院での教育に耐えうる学問であることを確認すべきである。

(2) 法的なものの考え方

法的なものの考え方とは,事実を見る観点として,要件と効果の組み合わせによるルール,または,法格言的な原則を採用し,それらのルールや原則をうまく組み合わせたり,拡大,縮小,類推等の解釈技術を駆使して,問題の解決案を提示する方法論にほかならない。

英米法流の具体的問題をルールを参照しつつケースバイケースで判断するという考え方も,大陸法流のルールを重視して普遍的な思考をめざす考え方も,それらが,事実を見る観点として作用し,問題解決のよりどころとされる点では同じである。両者の違いは,前者が問題の決め手として,事実が法律要件に該当するかどうかという方法(包摂)を採用するのに対して,後者は,似ているか似ていないかを判断した上で,事実が先例に似ている場合には先例を生かし,似ていない場合には新たな法理を創造するという方法(先例拘束と法の創造)を採用する点にある。

社会の進展等により,これまでのルールや法原則ではうまい解決案が提示できなくなると,新しい観点が模索され,新しい観点が発見されると,その観点に基づくルール(仮説)が提示される。そして,新しいルールが従来のルールよりも柔軟で具体的妥当な解決が説得的に示されると,裁判官それに従って判例を変更し,また,立法者は法律を制定するという過程を通じて,パラダイムの変革が行なわれることになる。

法曹に必要な能力 望まれる法曹像 科学観 民主主義・専門家責任
1 専門的・体系的な知識の習得し,具体的な事例に適用できる能力 説得力のある公平な議論ができる専門家 科学法則も仮説を設定し,反証されない限りで通用するに過ぎない。科学理論の選択も,論理によって行われるのではなく,理論を生み出す基本的なものの見方(パラダイム)の変革に応じて理論選択が行われるのであり,その変革の中心は「説得」以外の何ものでもない。 専門性の涵養
2 似た事例の収集し,そこから具体的妥当性を確保できるルールを発見する能力 社会的正義の実現
3 一つの結論を導くことのできるすべての議論を尽くすことのできる能力 アカウンタビリティ
4 社会状況,将来を見通しながら,新しいルールを構想できる能力 立法,政治学への橋渡し

(3) 体系的思考を重視すべきか,事例の解決を優先すべきか

筆者は,ここ5年間,文部省の重点領域研究「法律エキスパートシステム研究」に関与し,事案を与えると知識ベースを使って法的推論を行い,法的結論を導き出せるコンピュータシステムの開発研究に従事してきた。

そこでの経験から学んだことは,ルールをベースとした知識をプログラム化して推論を行なうと,具体的な事案を解決する妥当な解決策は導けないということであり,反対に,判例の事実をベースとした知識をプログラム化して推論を行なうと,矛盾した結論がいくつも導かれ,結論をまとまることが非常に困難であるということであった。

簡単に言うと,大陸法的な体系思考は,それを忠実に実行すればするほど,新しい事案の具体的な解決には程遠くなり,英米法的な思考は,それを忠実に実行すればするほど,法の支配という状態からは程遠くなるという現実に直面したのである。

(4) 大陸法的思考と英米法的思考とを併用し,融合させる

ルールのわかりやすさ・体系性と,ルールを適用したときの具体的妥当性の確保とは,常に対立する。大陸法の考え方と英米法の考え方が対立してきた理由は,この点にあり,この対立は,両者に理解が進むにつれてかなり緩和されてはいるが,完全に解消されているわけではない。

ルールを明確にし,ルール間の関係を体系的に整理しておくことは,法律の透明性を高める上で非常に重要なことである。大陸法を採用しているわが国においては,裁判は法律に基づいて行われるのであり,そのルールを事前に明らかにすることは憲法的要請である。しかし,ルールが明確で体系的であればあるほど,変化する社会には対応できない部分が生じ,判決をする場合に,そのルールをそのまま適用すると,具体的妥当性を欠くことになることは避けられない。

しかし,反対に,具体的妥当性のみを追求しようとすると,ルールは非常に複雑となり,事案によって結論が異なるということになる。そうすると,結果の予見可能性が失われ,法的安定性を害することになる。さらには,あまりにもルールが複雑になると,ルールを整理して一般の人に事前に明らかにするということすら不可能となるおそれがある。

体系的で分かりやすいルールを事前に提示すべきであるという考え方と,事案に即した具体的な妥当性を追求すべきであるという考え方を同時に,かつ,完全に満足させる解決策は,実は,存在しない。

これは,「犯罪を犯した者は必ず処罰すべきである」という命題と,「犯罪を犯さない者を間違って処罰してはいけない」という命題を同時に満足させる制度がありえないのと同様である。現実は,犯罪を犯しているにもかかわらず,無罪となる人々が存在し,無罪にもかかわらず冤罪に泣く人々が数多く存在する。

(5) 法曹教育に対する提言

以上の経験を踏まえて,以下のことを提言したい。

体系的で分かりやすいルールを事前に提示すべきであるという大陸法の考え方も,事案に即した具体的な妥当性を追求すべきであるという英米法の考え方も,どちらも,完全な制度ではありえない。

従来の法学教育においては,どちらかというと,体系的で分かりやすいルールを事前に提示すべきであるという大陸法の考え方を重視し過ぎてきたように思われる。要件と効果から構成されるルールを金科玉条と考え,事実もルールの要件に即して理解し,判例もルールを補うものとして理解し,ルールに即した紛争解決方法に重点を置いてきた要件事実教育は,その典型であろう。

しかしながら,以上のような,すべてをルールに還元するような方法では,「理路整然と間違える」といわれるように,体系的な解決ではあっても,具体的な妥当性には欠けるという,大陸法的な思考方法の欠陥を改善することはできないように思われる。

これからは,むしろ,事案に即した具体的な妥当性を追求すべきであるという英米法的な考え方,すなわち,紛争をルールによって解決するのではなく,最も適切な先例の考え方に沿って問題を創造的に解決するというより柔軟な考え方を徐々に取り入れていく必要があると思われる。そして,大陸法と英米法の2つの思考方法の利点を十分に生かして,ルールの明確性と具体的妥当性の確保の精度を徐々に上げるように努力することが必要であろう。


5 法科大学院での法学教育方法


いかなる教育であれ,本物を育てるためには,以下の3段階を経た教育が必要である。

  1. Mourt court in France
    フランスの模擬法廷
    Ecole national de la magistratureの資料より
    標準的な教科書によるルールの構造と内容の提示,および,ルールが典型的な事例においてどのように適用されるのかというメカニズムを講義によって明らかにする。教科書は,学生が予習するのに便利なように,通説による体系的な解説と判例の法理とがわかりやすく解説されているものを利用する。
  2. 実際の判決例を使って,具体例に対して,様々なルールの中から,どのようなルールが適切なものとして選択され,具体的な問題解決に利用されているのかを明らかにする演習を行なう。従来の判例集は,事実が概要を紹介するに止まっており,不十分であるので,この点を補うとともに,ルールの選択の過程,すなわち,あるルールが選択された理由とその他のルールがなぜ選択されるべきでなかったのかという理由とを明らかにする新しいケースブックを編集する必要がある。法科大学院の教育は,このケースブックに基づく演習が根幹をなすことになろう。
  3. クリニック・スタディにより,実務家の助言と指導を得つつ,生の事件を責任をもって処理する体験をさせる。上記の講義と演習は,学説・判例(死んだ獲物・半殺しの獲物)に基づくよる教育である。これらの題材は,いくら頻繁にアップデートされたとしても,生の事例ではない。現在進行中の事件を題材にし,それを一定の限られた時間の中で責任をもって処理するという緊張感は,死んだ事例では得られない。生の事例を,専門家の監督を得つつ,責任をもって扱うことによってこそ,実務に絶え得る資質が獲得され得るのである。生の事例に基づく教育が採用されている限り,10年も前に作成したノートを使って講義するという腐敗的な教育は払拭されるであろう。

これらの教育を実現するために,法科大学院は以下の施設を有するものとする。

  1. 講義を円滑に行なうためには,学生の予習が重視されなければならない。法学部の図書館には,予習に必要な教科書,ケースブック,判例集,論文・資料集を蓄積するともに,インターネットを利用した情報の編集,蓄積を行なうために,付属機関として,教科書・ケースブック,論文集等の編集・出版施設も用意する。
  2. インターネットをフルに活用できるよう,各人にパソコンが利用できるように整備された講義室・演習室が必要であり,教官の研究室にも,情報収集と情報発信のための機材が備えなければならない。
  3. 社会問題となった事例について模擬裁判を行ない,一般に公開するためのムート・コート(模擬法廷)が設置されるべきである。
  4. 大学のスタッフを中心とした主として公益活動を推進するための大学附属の弁護士事務所を設置すべきである。インターンシップ,クリニック・スタディは,法律実務家の協力を得ながら,ここにおいて実施される。
Moot court
ニューヨークのペース大学の模擬法廷 中国社会科学院の附属法律事務所